Par arrêt du 6 janvier 2021 (n°17-28.234), la Cour de cassation a jugé que le salarié en forfait jours dont la convention individuelle de forfait est privée d’effet devient redevable, à l’égard de son employeur, des jours de réduction du temps de travail dont il avait bénéficié en exécution de ladite convention.
Cet arrêt quelque peu ancien, publié au bulletin, qui dégageait une solution nouvelle, n’a pas connu un grand retentissement en doctrine et ses quelques commentateurs l’ont, semble-t-il, accueilli plutôt favorablement.
Pourtant, le bienfondé de la solution énoncée peut (sinon doit), à notre sens, être davantage questionné, tout comme certaines prémisses du moyen qui a emporté la conviction de la Haute juridiction, conviction forgée sur une présentation spécieuse du mécanisme des jours de réduction du temps de travail (JRTT) (I) ayant amené la Cour à reconnaitre abusivement l’existence d’un indu dont serait débiteur le salarié (II).
La mise en question de cette jurisprudence est d’autant plus urgente que cette dernière est fréquemment mobilisée par les cours d’appel.
I. Une solution qui se fonde sur une présentation spécieuse du mécanisme des JRTT.
Le moyen soulevé par l’employeur devant la Haute juridiction, qu’il importe d’analyser dès lors qu’il a convaincu cette dernière, expose, notamment, que « les journées de jours de réduction du temps de travail sont la contrepartie de la forfaitisation » et qu’elles « constituent un tout avec le régime forfait et un avantage indissociable de l’application du forfait ».
L’exactitude de ces affirmations n’a pas été discutée en doctrine, or ces dernières constituent des raccourcis qui masquent la complexité des liens qu’entretiennent forfait jours et réduction temps du travail, complexité qui rend moins évidente (et plus contestable) la solution dégagée.
a) Retour rapide sur la genèse du forfait-jours.
b) Des JRTT pour les cadres, afin de ne pas les exclure tout à fait du progrès social défendu par le législateur de l’an 2000.En effet, si les jours de réduction du temps de travail et la forfaitisation entretiennent des liens étroits, il est à notre sens erroné d’affirmer que ces derniers seraient « indissociables », tout comme il est erroné d’affirmer que les jours de réduction du temps de travail constituent « la » contrepartie de la forfaitisation, si l’on entend par « la contrepartie » un avantage qui aurait été accordé par l’employeur au salarié cadre afin d’amener ce dernier à accepter un décompte de son temps de travail en jours, en lieu et place d’un décompte en heures.
En effet, la forfaitisation en jours du temps de travail, qui ne constitue jamais qu’une modalité particulière de décompte du temps de travail, est, contrairement à ce qu’affirme le moyen au pourvoi, parfaitement dissociable du dispositif de réduction du temps de travail par l’octroi de journées de repos.
Cette forfaitisation est en effet l’outil juridique qui a été consacré par le législateur de l’an 2000 lorsqu’il s’est agi de définir un cadre juridique sécurisé à la durée du travail de certain personnel relevant du statut cadre.
Il convient ici de rappeler qu’antérieurement à la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail et portant création du forfait en jours, le salarié cadre, qui n’était pas cadre dirigeant, était soumis à la durée légale du travail de 39 heures.
En pratique toutefois, le temps de travail de très nombreux cadres dépassait cette durée légale du travail sans toutefois que ces derniers ne soient rémunérés des heures supplémentaires accomplies, cette situation étant imputable à un « sentiment » (erroné) que les salariés cadres ne relevaient pas de la durée légale du travail .
Nombreux étaient les cadres qui ne comptaient donc pas leurs heures… Et n’en étaient pas rémunérés, sauf en cas de contrôle de l’inspection du travail ou de saisine des juridictions, situations peu satisfaisantes que le législateur de l’an 2000 a souhaité améliorer, sensible, semble-t-il, au risque de condamnation au titre du travail dissimulé pesant de façon accrue (l’indemnité forfaitaire sanctionnant le travail dissimulé ayant été portée de 1 à 6 mois de salaire en mars 1997) sur les entreprises.
La réponse apportée par le législateur de l’an 2000 afin de résoudre ces difficultés (ineffectivité de la loi sur la durée du travail s’agissant de certains cadres dont le temps de travail n’était ni décompté ni intégralement rémunéré, exposition des entreprises à une condamnation lourde au titre du travail dissimulé) a consisté à exclure certains salariés cadres des dispositions légales relatives au décompte en heure de la journée du travail pour les soumettre à un décompte forfaitaire en jours.
La population visée par ce dispositif était (elle a été élargie depuis) celle des cadres qui ne sont ni des cadres dirigeants ni des cadres intégrés dans une collectivité de travail, c’est-à-dire les cadres dont « l’horaire ne peut être prédéterminé », « dont les horaires ne sont pas contrôlables », « dont le temps de travail est aléatoire et ne peut être fixé à l’avance ».
Cette population de cadres a donc été définie en considération des contingences caractérisant les conditions concrètes d’exécution de leur prestation de travail, puis a été exclue de la durée légale du travail de droit commun à raison de ces mêmes contingences.
Le motif déterminant qui a présidé à la mise en place du forfait jours, tel qu’il résulte en tout cas du projet de loi l’ayant institué, réside ainsi dans la création d’un nouveau mode de décompte du temps de travail, mieux adapté à la réalité des conditions de travail de certains cadres et plus sécurisé pour les entreprises.
La raison d’être de la forfaitisation ne réside donc pas dans la mise en œuvre d’une réduction du temps de travail adaptée aux salariés cadres et, contrairement à ce qu’affirme le moyen au pourvoi, les journées de réduction du temps de travail ne donc sont pas, historiquement, une « contrepartie indissociable » de la forfaitisation ; il était en effet parfaitement possible d’instaurer cette forfaitisation sans modifier le nombre de jours travaillés dans l’année par le cadre au forfait.
b) Des JRTT pour les cadres, afin de ne pas les exclure tout à fait du progrès social défendu par le législateur de l’an 2000.
Si le choix du législateur a été différent, c’est uniquement en raison du contexte politique dans lequel le forfait en jours a été institué.
En effet, la réflexion menée sur le temps de travail des cadres s’est déroulée dans le cadre du projet social porté par l’exécutif de l’époque, dont le souhait était de réformer la durée du travail des salariés en inscrivant le Code du travail français au cœur du « processus de réduction du temps de travail séculaire, universel et multiforme ».
Toutefois, l’introduction de la forfaitisation en jours du temps de travail des cadres conduisait, paradoxalement, à exclure ces salariés, dont le nombre d’heures de travail est le plus élevé parmi la population salariée, de ce processus de réduction du temps de travail, puisque les dispositions légales organisant cette réduction reposaient sur un décompte en heures de la durée du travail de droit commun calculée sur la semaine (les 35 heures).
Le salarié cadre se trouvait ainsi doublement pénalisé : exclu d’un décompte en heures, il ne pouvait, ni prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, ni bénéficier de la réduction de leur temps de travail (prévue pour un décompte en heures).
Cette double rupture d’égalité ne pouvait, à l’évidence, rester en l’état, raison pour laquelle, afin de ne pas exclure les cadres au forfait-jours, déjà privés du paiement des heures supplémentaires, d’un processus « séculaire, universel et multiforme » de réduction du temps de travail, a été insérée une limite au nombre de jours travaillés dans l’année, limite fixée à 217 jours (contre 230 jours antérieurement selon l’estimation évoquée par le rapporteur du projet de loi).
Il convient de souligner toutefois que l’égalité entre les salariés n’était pas totalement rétablie par l’introduction de cette limite puisque, ainsi que le rapporteur le rappelait expressément, cette dernière ne représente pas l’équivalent des 35 heures hebdomadaires sur l’année (le nombre de 200 jours travaillés proposé par la CFE-CGC, afin d’inscrire – de façon plus « prononcée » – tous les salariés cadres dans le mouvement général de réduction du temps de travail, n’a en effet pas été retenue par les auteurs du projet, lesquels ont considéré « qu’il ne serait pas opportun de fixer dans le code du travail un nombre de jours travaillés si faible par rapport à la situation actuelle qu’il ne pourrait dans les faits être respecté par les cadres. Ceux-ci devant bénéficier d’une réduction du temps de travail qui soit à la fois réaliste et sensible ».
Quoiqu’il en soit, la réduction (imparfaite) du temps de travail des cadres au forfait, exprimée en jours (limite de 217 jours sur année), pour être effective, a été accompagnée de dispositions visant à rendre obligatoire le suivi des jours travaillés et, en creux, ceux non-travaillés, dits « jours de repos ».
c) Les JRTT ne sont pas une concession faite par un employeur à son salarié au forfait -jours.
Le rappel de ces différentes étapes de la construction du forfait en jours nous semble devoir conduire à considérer que l’affirmation selon laquelle « les journées de réduction du temps de travail sont la contrepartie de la forfaitisation » est un raccourci inexact et trompeur : il serait plus exact d’affirmer que les « jours de repos » sont la traduction d’une politique sociale de réduction du temps de travail.
Il est tout aussi inexact, à notre sens, d’affirmer que les jours de repos seraient « accordés » au cadre si on entend par là, accordés par l’employeur.
Ces jours de repos ont été accordés aux cadres au forfait par la Loi, dans le cadre d’un projet de société qui dépasse les rapports entre les parties au contrat et afin de ne pas laisser cette catégorie singulière de travailleurs en dehors du mouvement général de réduction du temps de travail.
II. Une solution doublement critiquable : la « privation d’effet » de la convention de forfait-jours laisse intacte la « cause » des JRTT et ne génère aucun indu.
a) Une exclusion rétroactive critiquable du mécanisme de réduction du temps de travail.
Faisant manifestement sienne l’analyse « transactionnelle » (les jours de repos sont la contrepartie ou la concession accordée aux cadres au forfait) véhiculée par le moyen au pourvoi, la Haute juridiction va, à son tour, pour condamner le salarié au titre de la restitution d’un indu, affirmer que les jours de réduction du temps de travail sont accordés au salarié en exécution de la convention individuelle de forfait.
Pour les mêmes raisons que celles exposées ci-avant, cette affirmation nous parait erronée et il nous aurait paru plus juste que la Haute juridiction confirme, plutôt que censure, le raisonnement suivi par les juges du fond, lesquels avaient considéré que l’inopposabilité de la convention individuelle de forfait en jours, judiciairement prononcée, ne privait pas ipso facto de « cause » les jours de repos dont le cadre avait bénéficié au cours de l’exécution du contrat.
À notre sens en effet, quand bien même la convention de forfait-jours est privée d’effet, le salarié cadre qui a été soumis à une convention de forfait doit pouvoir conserver le bénéfice des jours de repos pris dès lors que ce n’est qu’à raison de la prise de ces derniers que le mécanisme de réduction de temps de travail, prévu par le législateur, a pu être respecté (ou partiellement respecté) au cours de l’exécution du contrat.
Ce droit à la réduction du temps de travail du salarié en forfait-jours, qui dépasse les rapports entre les parties au contrat, ne saurait être remis en cause de façon rétroactive par la décision judiciaire.
Statuer en sens inverse, comme l’a fait la Haute juridiction, revient à priver rétrospectivement le salarié d’un droit qui lui a été accordé, non par son employeur, mais par la Loi, et ce en raison des agissements fautifs dudit employeur.
Une telle solution parait ainsi quelque peu inique.
Une seconde critique de la solution dégagée par la Haute juridiction peut également être développée.
b) Pas de paiement, pas d’indu, pas de restitution.
Ainsi qu’il a été dit, la Cour de cassation a considéré, censurant en cela le raisonnement des juges du fond, que la neutralisation du forfait, privé d’effet, devait entrainer le remboursement, par le salarié, à son employeur, du « paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention ».
Tout d’abord, il est possible d’observer, d’un point de vue sémantique, que l’utilisation de l’expression « jours de réduction du temps de travail », pour désigner les « jours non-travaillés », ou « jours de repos », dont bénéficie le cadre au forfait peut être source de confusion et il ne peut être exclu que cette confusion ait été déterminante de la solution dégagée.
En effet, les jours de réduction du temps de travail sont associés habituellement au dispositif de réduction du temps de travail des salariés dont le temps est décompté en heures.
Dans le cadre de ce dispositif, en substance, les heures travaillées par le salarié entre 35 et 39 heures sont créditées sur un compteur et font ensuite l’objet d’un paiement lors de la prise des fameux « jours de réduction du temps travail » lorsque la durée du travail du salarié, sur une semaine donnée, vient à être inférieure à 35 heures.
Or, ce n’est pas le même mécanisme qui est à l’œuvre en matière de convention de forfait en jours.
En effet, les jours de repos induits par la limitation du nombre de jours travaillés dans l’année ne sont pas l’objet du forfait en jours ; ce dernier ne les appréhende que sous une forme négative, à l’instar des congés payés, des jours de repos hebdomadaires, des jours fériés chômés etc.
Les jours de repos ne sont donc qu’une variable parmi d’autres (congés payés, jours fériés etc.), variable destinée à empêcher le dépassement du nombre de jours travaillés compris dans le forfait.
Autrement dit, ces jours de repos sont extérieurs au forfait ; ils ne peuvent en conséquence être à l’origine d’un indu en cas de remise en cause de ce dernier.
D’ailleurs, sauf disposition contractuelle ou conventionnelle spécifique (dont il conviendrait alors d’apprécier la validité), la rémunération fixe forfaitaire prévue au contrat au sein duquel est insérée une convention individuelle de forfait ne correspond qu’au nombre de jours travaillés prévu à la convention et n’inclut pas les jours de repos (X euros pour X jours travaillés dans l’année).
Les jours de repos ne font donc l’objet d’aucune rémunération, ni d’aucun « maintien de salaire » et la rémunération forfaitaire perçue par le salarié ne constitue que la stricte contrepartie du travail effectif réalisé dans le cadre du forfait.
Ainsi, à notre sens [9], contrairement à ce qu’a cru pouvoir retenir la Cour de cassation, faute de paiement des jours non travaillés, la neutralisation de la convention de forfait ne saurait entrainer une quelconque restitution en argent.
Le recours à la notion civiliste de l’indu, mobilisée par la Cour, ne permet pas de dépasser cet écueil.
En effet, l’indu suppose un paiement.
Or, le cadre n’ayant rien reçu (aucun « réel » paiement en tout cas) au titre des jours de repos, il ne peut, ni ne devrait, rien restituer.
Ce n’est toutefois pas le cas en pratique puisque de nombreuses cours d’appel, en application de la décision rendue le 6 janvier 2021, condamnent les salariés dont la convention de forfait est privée d’effet à payer à leur employeur les sommes apparaissant sur leurs bulletins de paie lors de la prise des JRTT.
En statuant comme l’a fait, la Haute juridiction – et de nombreuses cours d’appel depuis – a privé le salarié, dont il n’est pourtant pas contesté qu’il a effectivement travaillé le nombre de jours prévu au forfait, d’une partie de sa rémunération contractuelle.
In fine, le salarié cadre paie ainsi « de sa poche », à son employeur, l’« avantage » (selon les termes du moyen au pourvoi) qui lui avait été octroyé par le législateur de l’an 2000 dans le but de ne pas le laisser tout à fait en dehors du processus « séculaire, universel et multiforme » de réduction du temps de travail.
Une telle situation parait peu satisfaisante.